Garde alternée

BROQUET AVOCATS : Divorce>Garde alternée

La garde alternée est régulièrement placée sous les feux des projecteurs. Ce mode de garde respecte-il les intérêts des enfants ? Ou bien n’est-ce que le désir égoïste des parents de « couper en deux » leurs enfants ? Et, surtout, sur quels critères se fonde le Juge aux Affaires Familiales pour l’ordonner ?

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Garde alternée

BROQUET AVOCATS : Divorce>Garde alternée

La garde alternée est régulièrement placée sous les feux des projecteurs. Ce mode de garde respecte-il les intérêts des enfants ? Ou bien n’est-ce que le désir égoïste des parents de « couper en deux » leurs enfants ? Et, surtout, sur quels critères se fonde le Juge aux Affaires Familiales pour l’ordonner ?

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garde alternée inscrite sur un agenda mentionnant les jours papa et maman

Qui fixe la garde alternée des enfants ?

Par le biais d’une convention écrite, au moment du divorce, les parents peuvent s’entendre sur le choix du système de garde. Ils soumettent ensuite cette convention au juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance qui l’entérine, s’il considère qu’elle respecte en tout point l’intérêt de l’enfant.

Si ce n’est pas le cas, il peut décider la mise en place d’une garde alternée ou au contraire la résidence principale de l’enfant à la mère ou au père et un droit de visite et d’hébergement pour l’autre parent. Si les parents ne sont pas d’accord sur le choix de la garde et ses modalités, c’est le juge qui les fixera.

C’est le juge aux affaires familiales qui est en charge de la fixation de la résidence de vos enfants.

Cependant, le juge du divorce le fait en recherchant l’accord des deux époux.

Si vous êtes d’ores et déjà d’accord sur la garde alternée des enfants, le juge n’aura qu’un rôle limité : il se contentera de vérifier que votre accord est réel et que les intérêts de vos enfants sont préservés.

Il en va autrement si aucun accord ne se dégage. Le juge du divorce devra alors trancher.

Le juge du divorce prendra dans un premier temps des mesures provisoires au moment de l’ordonnance de non conciliation (après la première audience).

Si des accusations graves sont étayées par vous et votre conjoint à ce moment-là, le juge du divorce limitera provisoirement pour le parent visé ses droits (octroi par exemple d’un simple droit de visite sans hébergement).

Si on est la personne incriminée et que les accusations proférées par votre conjoint sont fausses, il faut se contenir.

Il faut savoir qu’une fois que votre innocence aura été démontrée, non seulement vous pourrez récupérer l’ensemble de vos droits mais en plus le juge aux affaires familiales sanctionnera votre conjoint, ce qui aura nécessairement un impact sur la fixation de la résidence et de la garde des enfants qui en découle. Au regard du conflit entre les parents, la garde alternée sera néanmoins fortement improbable.

En plus, il vous sera aussi possible d’engager une action en diffamation ou en dénonciation calomnieuse contre votre ex conjoint.

Avant de solliciter la mise en place d’une garde alternée, et de pouvoir l’obtenir, il est fondamental de savoir ce qui va guider le Juge lorsqu’il prend sa décision.

Critères de mise en place d’une garde alternée

Si l’enfant peut demander à être entendu par le Juge (et alors ce dernier n’a pas d’autre choix que de l’entendre dans son cabinet), il arrive très souvent que le magistrat prenne sa décision sans même avoir vu le ou les enfants concernés.

Pour autant, le principe qui guide le magistrat est bien l’intérêt de l’enfant, principe qu’il examine à travers plusieurs critères que l’on peut résumer ainsi : l’âge et la maturité de l’enfant, l’entente entre les parents, la distance entre les domiciles de chaque parent et les caractéristiques matérielles de l’accueil de l’enfant (confort des domiciles, disponibilité des parents…).

Ces critères sont examinés en détail dans le cadre d’un divorce conflictuel (ou d’une séparation conflictuelle entre concubins), c’est-à-dire lorsque l’un des parents demande la résidence alternée et que l’autre parent la refuse.

Dans le cadre d’un divorce amiable, même si les parents sont d’accord sur le principe de la résidence alternée, il revient au Juge de vérifier que les intérêts de l’enfant sont respectés et que la résidence alternée est réalisable. Il se base alors aussi, plus sommairement, sur ces mêmes critères.

Bien évidemment, l’appréciation de ces éléments, dont l’application ne peut pas être mathématiquement rigoureuse, varie d’un magistrat à un autre…

Âge et maturité de l’enfant

Si les généralités sont à bannir en la matière, il n’est pour autant pas très risqué d’avancer le fait suivant : il est assez rare qu’une résidence alternée soit ordonnée alors que l’enfant a moins de trois ans.

Ainsi, la Cour d’appel de DOUAI dans un arrêt en date du 26 mai 2011 ( n° 10/04663) refuse la mise en place d’une résidence alternée pour des enfants âgés de 4 ans et 2 ans.

Dans cette décision, la Cour expose les raisons qui la font considérer le jeune âge des enfants comme un obstacle à ce mode de résidence :

« Il est constant qu’un très petit enfant presque encore bébé a un besoin vital au niveau psychique d’établir dans une continuité un lien sélectif avec un adulte qui réponde à ses besoins physiques et affectifs et que c’est ainsi qu’il peut construire une bonne relation d’attachement. Que si ces conditions de stabilité ne sont pas réunies il pourrait présenter un attachement perturbé traduisant un sentiment de sécurité interne ».

Toutefois, il arrive très souvent que le très jeune âge de l’enfant ne soit pas le seul argument sur lequel se base un magistrat pour refuser la résidence alternée et qu’il le combine avec les éléments ci-dessous.

Entente entre les parents

Bien sûr, si Monsieur et Madame sont devant un Juge aux Affaires Familiales, c’est qu’ils ne s’entendent plus. Pour autant, s’ils ne s’aiment plus, ils n’en restent pas moins des parents, qui doivent pouvoir réussir à mettre de côté leurs griefs personnels pour pouvoir continuer à échanger au sujet des enfants.

La mésentente ne sera pas un obstacle en soit à la résidence alternée tant qu’elle n’aura pas de conséquences tangibles sur son organisation. Il n’est pas possible, dans ce cadre, que les parents soient dans l’impossibilité de s’adresser la parole calmement. Une médiation familiale pourra être utile pour faciliter cette communication.

Le magistrat ne fait d’ailleurs pas qu’examiner le degré d’animosité existant entre les parents, il prend aussi en compte la cohérence éducative et la culture parentale. Les règles de vie applicables chez l’un des parents ne doivent pas être à l’opposé de celles en vigueur chez l’autre parent, afin que le quotidien de l’enfant ne soit pas par trop clivé.

Par ailleurs, la résidence alternée sera écartée si cette mésentente fragilise le ou les enfants. Ainsi, la Cour d’appel de Limoges, dans un arrêt du 17 août 2011 (N° 09/01318) explique que : « le bilan psycho-social a mis en évidence la souffrance du jeune Alexandre, lequel est pris dans un conflit de loyauté qui s’exerce dans le cadre de relations exacerbées existant entre ses deux parents et que ceux-ci n’apparaissent pas à même de dépasser, serait-ce dans l’intérêt de leur fils. ».

Il semble en effet assez logique, si les parents sont à couteaux tirés, qu’une résidence alternée ne soit pas la meilleure des solutions, dans la mesure où ce mode de résidence implique de continuer à gérer ensemble le quotidien des enfants.

L’arrêt précité rendu par la Cour d’appel de Douai l’explicitait d’ailleurs en des termes très précis : « la mésentente entre Laurent X et Marylène D est telle qu’ils ne parviennent pas à en extraire leurs enfants et à communiquer raisonnablement à leur propos. Attendu que dans un tel climat conflictuel, les deux enfants ne peuvent pas en permanence passer d’une maison à une autre, semaine après semaine, dans des conditions de sérénité et d’apaisement nécessaires à leur équilibre et à la construction de leur personnalité. »

Proximité des domiciles des parents

Pour qu’une garde alternée puisse être mise en place, il est impératif que les domiciles des parents soient proches. Sans cette condition, les autres critères ne sont pas examinés.

Qu’entend-on par « des domiciles proches » ? L’idée principale est que l’enfant doit être près de son école. On raisonne donc en temps de trajet entre chaque domicile et l’établissement scolaire, celui-ci devant être de moins d’une demie heure. Le mode de transport est bien sûr envisagé, trente minutes dans une voiture étant moins fatiguant pour un enfant que trente minutes en RER.

Concrètement, le magistrat vérifie que les parents habitent dans la même commune ou dans des communes limitrophes, voire dans le même arrondissement ou des arrondissements mitoyens pour les Parisiens.

Dans une autre décision de la Cour d’appel de DOUAI en date du 26 mai 2011 (N° 10/08753), les magistrats ont pris en compte ce critère pour écarter la résidence alternée sollicitée par le père : « (les enfants) ont tous deux déploré d’avoir à se lever vers 6 heures du matin chaque jour avant d’effectuer un trajet relativement long jusqu’à chacune de leurs deux écoles et d’attendre dans une salle d’étude parfois longuement jusqu’à ce que commencent les cours ».

Certains parents font preuve d’originalité et, souhaitant moins perturber leurs enfants en leur évitant de changer de domicile toutes les semaines, décident que la résidence alternée sera inversée : ce seront les parents qui, alternativement, habiteront au domicile de leurs enfants.

Cette solution est, en général, peu viable, car elle entraine un coût important pour chaque parent qui ont donc, chacun, deux domiciles à assumer financièrement.

En outre, les contraintes domestiques viennent souvent envenimer la situation (les querelles sur les courses alimentaires et l’entretien du linge des enfants ne manquant pas d’intervenir rapidement…).

Il est parfois imaginé, pour des parents n’habitant pas dans le même pays, d’instaurer une résidence alternée une année chez un parent, une année chez l’autre parent.

Il est assez rare qu’un magistrat accepte cette formule ; pourtant certains le font, lorsqu’elle émane de l’accord des parents. Pour autant, cette solution rencontre souvent certaines difficultés d’application : à la fin de la première année, quand l’enfant doit changer d’école, quitter ses amis et son environnement, les problèmes surgissent…

Caractéristiques matérielles de l’accueil de l’enfant

Lorsqu’une demande de résidence alternée lui est présentée, le Juge aux Affaires Familiales prend aussi en compte les caractéristiques matérielles de l’accueil de l’enfant.

Ainsi, il faut que chaque parent dispose d’un logement lui permettant d’accueillir confortablement le ou les enfants. Les parents pourront alors produire au magistrat, outre le bail ou l’acte de propriété, des photographies de leur appartement, montrant, par exemple, que l’enfant a une chambre pour lui ou, s’ils sont à plusieurs dedans, que la chambre est vaste.

Ce mode de résidence implique aussi que les enfants aient tout en double, que ce soit les vêtements, les jouets ou encore le matériel scolaire, pour éviter de courir en permanence entre les deux domiciles. Or une telle contrainte représente un coût certain.

Par ailleurs, le Juge aux Affaires Familiales s’assure que la situation professionnelle de chaque parent leur permette d’être assez disponible pour leurs enfants. Car c’est une chose de vouloir avoir ses enfants le même temps que son futur ex conjoint, mais c’en est une autre d’organiser sa nouvelle vie en fonction d’eux…

A titre d’exemple, la décision de la Cour d’appel de DOUAI en date du 26 mai 2011 (n° 10/08753) illustre très clairement le raisonnement tenu par le magistrat : « si les deux enfants ont protesté de leur égal amour pour chacun de leur deux parents, ils ont néanmoins tous les deux souligné les difficultés d’ordre matérielles existant lorsqu’ils se trouvent chez leur père, à la nécessité de s’adapter aux horaires professionnelles de leur père qui commence à travailler tôt le matin, Qu’ainsi, ils ont tous les deux déploré d’avoir à se lever vers 6 heures du matin chaque jour avant d’effectuer un trajet relativement long jusqu’à chacune de leurs deux écoles et d’attendre dans une salle d’étude parfois longuement jusqu’à ce que commencent les cours, Qu’Alexis a en outre indiqué que lorsqu’il passe la semaine chez son père, il doit l’attendre en permanence environ une heure à la sortie des classes,Que Luanne a indiqué que son frère et elle ne peuvent guère profiter de leur père lorsqu’ils se trouvent à son domicile (en dehors des fins de semaine) dès lors qu’ils doivent toujours se presser, qu’ils n’ont pas le temps de parler et que le soir ils sont fatigués, Attendu que les deux enfants ont souligné que ces difficultés n’existaient pas lorsqu’ils se trouvaient chez leur mère qui habite à proximité de leurs écoles respectives et dont les contraintes horaires sont inexistantes, Attendu qu’il est regrettable que Luc Z… n’ait pu s’organiser pour atténuer ses contraintes professionnelles au niveau de ses horaires afin de les rendre plus compatibles avec la vie scolaire de ses enfants, Que si les enfants sont certes fort adaptables (…), il est opportun de ne point abuser de cette faculté d’adaptation quand il s’agit de leur sommeil et de leur fatigabilité ».

Les parents doivent donc détailler auprès du Juge la façon dont ils comptent organiser le quotidien de leurs enfants et dont ils ont l’intention de s’occuper d’eux.

Chaque famille étant différente, il revient à chaque parent de présenter au Juge aux Affaires Familiales un projet de résidence alternée adapté aux besoins et au quotidien du ou des enfants. L’alternance n’étant pas forcément mathématique, il n’est pas obligatoire que le temps passé chez chaque parent soit strictement égal. Il est important, lorsque l’on présente une telle demande devant le Juge aux Affaires Familiales, de prendre en compte ces critères afin que le magistrat réalise qu’il s’agit de la meilleure solution pour l’intérêt de l’enfant.

La garde alternée a été introduite dans notre code civil par la loi n°2002-305 du 4 mars 2002relative à l’autorité parentale. Le juge garde toute sa libre appréciation pour décider de mettre ou non en place une résidence paritaire.

Certes, le juge a la faculté de mettre en place une résidence alternée, même en cas de désaccord des parents.
Cependant, en pratique, on observe que le désaccord des parents conduit le juge à rejeter la demande de résidence alternée dans 75% des décisions.

Dans la mouvance actuelle de promouvoir l’égalité des droits des deux parents, et à l’instar d’autres pays européens (Suède, Italie, Belgique), une proposition de loi du 18 octobre 2011 a souhaité que soit introduite la résidence alternée comme mode d’exercice de l’autorité parentale de plein droit.
Selon cette proposition, le juge devait privilégier le choix de la résidence alternée et motiver de façon expresse sa décision de rejet de ce mode de résidence.

Par réponse ministérielle du 14 février 2012, le Garde des Sceaux a estimé que les dispositions actuelles étaient équilibrées, dans la mesure où le juge gardait un large pouvoir d’appréciation (Rep. min. n°124686, JOAN 14 février 2012).

Cette réponse me semble devoir être saluée, car l’automaticité ne peut être appropriée à une matière où la prudence est de mise.

Bien sûr, il est de l’intérêt d’un enfant d’entretenir des relations avec se deux parents. Mais les parents recherchent-ils toujours l’intérêt de l’enfant en souhaitant que soit mise en place une résidence alternée?
Rien n’est moins certain : on observe en pratique que la résidence alternée a parfois des visées purement économiques, comme celle d’échapper au versement d’une contribution alimentaire.

En outre, la résidence alternée requiert le cumul de certains critères, comme la proximité géographique des domiciles des parents ou encore une disponibilité suffisante des parents durant leur temps d’accueil….

Enfin, de nombreux pédopsychiatres dénoncent les effets néfastes de la résidence alternée pour les jeunes enfants de moins de 6 ans.

La tâche délicate du choix de la résidence la plus appropriée pour l’enfant doit demeurer l’apanage du juge, le sur-mesure étant toujours mieux que le prêt-à-porter……

Avantages et inconvénients de la garde alternée

Avantages de la garde alternée

Il y a tout d’abord le fait de voir plus régulièrement et équitablement l’un de ses parents. En garde exclusive, un manque chez l’enfant et parfois un sentiment de culpabilité peut s’instaurer. Dans une garde exclusive, le parent qui bénéficie seulement d’un droit de visite et d’hébergement, le plus souvent le père, peut être en souffrance car il peut se sentir exclu de la relation avec son enfant. Tel n’est justement pas le cas avec la garde alternée. Avec la garde alternée, la garde pour l’autre parent ne se résume pas seulement aux week-ends et à la moitié des vacances mais à des visites plus rapprochées pour éviter les difficultés de part et d’autre. L’autre avantage vient du fait que le père – souvent celui à qui est attribuée le droit de visite et d’hébergement dans une garde exclusive – est bien plus impliqué.

Inconvénients de la garde alternée

La garde alternée n’offre par contre pas la même stabilité de lieu à l’enfant que la garde exclusive dans la mesure où l’enfant vit alternativement au domicile de l’un puis de l’autre parent. Cela peut avoir des conséquences sur ses repères, notamment quand il est petit. Ce système demande également une organisation plus lourde et un coût financier plus élevé comparé à tout autre système de garde. On considère généralement que la garde alternée n’est pas adaptée aux enfants de moins de 3 ans, c’est-à-dire aux petits qui ont encore besoin de soins maternels, à moins bien entendu que l’enfant ait toujours connu que la garde alternée.

Différence entre garde alternée et garde exclusive

Alors qu’en garde alternée, les parents partagent alternativement la garde des enfants (généralement l’un disposant des semaines paires, l’autre des semaines impaires), le rythme adopté en garde exclusive est le suivant :

  • l’enfant vit pendant la semaine chez le parent à qui a été confiée la résidence principale ;
  • et passe un week-end sur deux avec l’autre parent ;
  • ainsi que la moitié des petites et grandes vacances scolaires.

Toutefois, le père et la mère sont libres de prévoir une garde partagée élargie qui inclut, par exemple, un ou deux soirs supplémentaires dans la semaine dès lors qu’ils sont d’accord.

Conséquences financières et fiscales d’une garde alternée ?

En cas de résidence alternée et de situation équivalente, le problème de la pension ­alimentaire ne se pose plus. Si l’un des parents dispose de revenus plus élevés, il doit néanmoins verser une pension à l’autre, même en cas d’alternance, mais le régime fiscal diffère. Les pensions alimentaires ne sont pas déductibles par celui qui les verse, et non déclarables par celui qui les reçoit, tandis que le quotient familial se partage entre les deux à parts égales. L’alternance n’est pas toujours économiquement intéressante pour les contribuables à hauts revenus, qui peuvent avoir intérêt à une résidence principale chez la mère et un droit de visite élargi qui leur permettra de déduire la pension alimentaire.

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