Depuis 2002, les juges exigent que la clause de non-concurrence soit assortie d’une contrepartie financière sous peine de nullité de la clause. Elle est considérée comme la contrepartie de l’obligation imposée au salarié, que celui-ci doit respecter. Retour sur cette notion désormais incontournable dès lors que le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence.

A quel moment le paiement de la contrepartie financière doit-il intervenir ?

Le paiement doit intervenir après la rupture du contrat. En cas de versement en cours d’exécution du contrat, la clause de non-concurrence devient nulle. En revanche, l’employeur ne pourra pas obtenir la restitution des versements en vertu de la clause, car ils sont considérés comme des compléments de salaire.

Les juges rappellent que « l’obligation de payer la contrepartie financière est liée à la cessation d’activité du salarié, au respect de la clause de non-concurrence et à l’absence de renonciation de l’employeur ». Cette solution est logique ; l’obligation de non-concurrence ne naît qu’à compter de la rupture du contrat.

Quel est le caractère de l’indemnité versée à l’ex-salarié ?

Dans la mesure où son montant est fixé au jour de la conclusion de la clause de non-concurrence, la contrepartie financière a un caractère forfaitaire que le juge ne peut pas augmenter ni diminuer. Elle est versée à échéance périodique (tous les mois), ou bien lors du départ du salarié.

Il faut savoir que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence a la nature d’un salaire ; à ce titre, elle est soumise à cotisations.

Que faire si l’on estime que le montant de la contrepartie financière est dérisoire ?

L’indemnité correspond généralement à un prorata du salaire. Si le juge n’a pas à se prononcer si le montant cause une lésion, c’est-à-dire qu’il cause un préjudice à l’une des parties à la clause, il considère cependant qu’un montant dérisoire équivaut à une absence de contrepartie. Par exemple, en 2006, la Cour de cassation a décidé qu’une contrepartie financière « qui ne s’élevait qu’à l’équivalent de 2,4 mois de salaire pour une durée d’exécution de la clause de non-concurrence de 24 mois était dérisoire, eu égard aux importantes restrictions auxquelles était soumis le salarié, disproportionnées par rapport à l’indemnité mensuelle qui devait en être la contrepartie » (dans cette affaire, Monsieur X. ne pouvait exercer directement ou indirectement une activité susceptible de concurrencer la société, pendant deux ans, et dans le département ainsi que dans trois départements limitrophes).

Bon à savoir :

Toute disposition minorant la contrepartie financière de la clause en cas de licenciement pour faute est réputée non écrite. L’obligation de paiement n’a pas à être affectée par les circonstances de la rupture du contrat de travail.