Sommaire :

Fixation de la garde des enfants
Déroulement de la garde exclusive
Droits et devoirs du parent n’ayant pas la garde exclusive
Différence entre garde exclusive et garde alternée
Avantages et inconvénients de la garde exclusive

Deux cas de figure peuvent se poser pour la garde des enfants :

• la garde exclusive ou résidence habituelle chez l’un des parents. Alors, celui chez qui l’enfant n’habite pas régulièrement dispose d’un droit de visite et d’hébergement, fixé d’un commun accord par les parents ou bien imposé par le juge.
• la garde alternée qui consiste en une résidence alternée si aucun des parents ne s’y oppose ou si le juge l’écarte de lui-même.

Qui fixe la garde des enfants ?

Par le biais d’une convention écrite, au moment du divorce, les parents peuvent s’entendre sur le choix du système de garde. Ils soumettent ensuite cette convention au juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance qui l’entérine, s’il considère qu’elle respecte en tout point l’intérêt de l’enfant.

Si ce n’est pas le cas, il peut décider des modalités différentes concernant le droit de visite et d’hébergement ou encore accorder la résidence principale de l’enfant au père plutôt qu’à la mère et inversement, voire imposer une garde alternée. Si les parents ne sont pas d’accord sur le choix de la garde et ses modalités, c’est le juge qui les fixera.

C’est le juge aux affaires familiales qui est en charge de la fixation de la résidence de vos enfants.

Cependant, le juge du divorce le fait en recherchant l’accord des deux époux.

Si vous êtes d’ores et déjà d’accord sur la garde exclusive des enfants, le juge n’aura qu’un rôle limité : il se contentera de vérifier que votre accord est réel et que les intérêts de vos enfants sont préservés.

Il en va autrement si aucun accord ne se dégage. Le juge du divorce devra alors trancher.

Le juge du divorce prendra dans un premier temps des mesures provisoires au moment de l’ordonnance de non conciliation (après la première audience).

Si des accusations graves sont étayées par vous et votre conjoint à ce moment-là, le juge du divorce limitera provisoirement pour le parent visé ses droits (octroi par exemple d’un simple droit de visite sans hébergement).

Si on est la personne incriminée et que les accusations proférées par votre conjoint sont fausses, il faut se contenir.

Il faut savoir qu’une fois que votre innocence aura été démontrée, non seulement vous pourrez récupérer l’ensemble de vos droits mais en plus le juge aux affaires familiales sanctionnera votre conjoint, ce qui aura nécessairement un impact sur la fixation de la résidence et de la garde des enfants qui en découle.

En plus, il vous sera aussi possible d’engager une action en diffamation ou en dénonciation calomnieuse contre votre ex conjoint.

Critères pour une garde exclusive des enfants

Lorsque l’on n’est pas d’accord sur les règles en matière de résidence habituelle des enfants, le juge aux affaires familiales prend sa décision aux vues d’un certain nombre de critères.

Il est généralement pris en compte des éléments suivants pour la fixation de la garde des enfants :

• les règles que vous aviez mis en place avec votre conjoint avant de passer devant le juge;
• l’avis de vos enfants sur la manière dont la situation devrait se dérouler;
• l’aptitude de chacun de vous deux à assumer son rôle, sur le plan éducatif, matériel, financier, moral…
• l’aptitude de chacun à respecter les droits de l’autre;
• s’il y en a eu, les résultats des expertises rendues;
• s’il y en a eu, les résultats d’enquêtes menées par les organismes sociaux.

Cette liste de critères pour la fixation de la garde des enfants n’est pas limitative, le juge aux affaires familiales peut donc se baser sur d’autres éléments pour prendre sa décision au sujet de la garde des enfants (ne pas scinder la fratrie en deux, permettre à l’enfant de nouer des liens avec les futurs demi-frères ou demi-sœurs l’autre ayant refait sa vie avec quelqu’un ayant déjà des enfants).

Déroulement de la garde exclusive des enfants ?

Les modalités de fréquence du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent ne sont pas fixées par la loi : elles sont envisagées au cas par cas en fonction de l’âge de l’enfant, du domicile des parents, etc.

D’une façon générale, le rythme adopté est le suivant :

• l’enfant vit pendant la semaine chez le parent à qui a été confiée la résidence principale ;
• et passe un week-end sur deux avec l’autre parent ;
• ainsi que la moitié des petites et grandes vacances scolaires.

Toutefois, le père et la mère sont libres de prévoir une garde partagée élargie qui inclut, par exemple, un ou deux soirs supplémentaires dans la semaine dès lors qu’ils sont d’accord.

Droits et devoirs pour le parent n’ayant pas la garde exclusive des enfants

Ce n’est pas parce que son domicile n’a pas été choisi comme la résidence principale de l’enfant que l’on n’a plus aucun droit ou devoir au regard de la garde des enfants.

On conserve l’autorité parentale pleine et entière sur eux et c’est d’ailleurs dans l’intérêt de l’enfant que l’on n’est pas séparé de lui.

Voici un rapide aperçu des droits et obligations qui restent à la charge du parent qui n’a pas la garde des enfants :

• responsabilité lorsque les enfants sont chez lui/elle : ils ne peuvent quitter le domicile sans votre autorisation, responsabilité en cas de dommages qu’ils causeraient.
• surveillance : contrôle de leurs déplacements, de leurs rapports avec les membres de la famille, les tiers, leurs correspondances, leurs accès au téléphone, à l’Internet;
• choix d’un traitement, d’une prise en charge thérapeutique, d’une intervention chirurgicale.
• éducation scolaire et parascolaire des enfants.

Différence entre la garde exclusive et la garde alternée

La résidence alternée consiste à laisser la garde des enfants à la fois chez leur mère et chez leur père.

Elle est dans certains cas imposée, dans d’autres, c’est au juge du divorce de l’envisager.

Mais la résidence alternée n’est finalement que dans peu de cas entérinée (elle représente environ 15 % des divorces et elle est demandée dans environ 30% des cas).

L’expérience montre qu’en matière de garde des enfants, la garde alternée n’est le plus souvent fixée qu’à la demande des parents eux-mêmes. Les cas de fixation par décision du juge aux affaires familiales sont rares.

La résidence alternée imposée :

Le juge aux affaires familiales peut imposer la résidence alternée lorsque :

• vous ou votre conjoint le demande même si l’autre s’y oppose;
• vous et votre conjoint ne trouvez absolument aucune solution pour fixer la résidence de vos enfants, dans ce cas.

Dans ces deux cas de figure, le juge du divorce fixe une durée d’expérimentation.

A la fin de celle-ci, il vous convoquera de nouveau tous les deux afin de faire un bilan et de voir si la résidence alternée doit être maintenue.

La résidence alternée envisagée :

Les juges accordent parfois comme mode de garde des enfants la résidence alternée lorsqu’un faisceau d’indices est réuni :

• sur le plan relationnel (le juge exclura cette solution en cas de mésentente entre les parents)
• sur le plan matériel (faible éloignement entre les domiciles des parents, organisation des deux logements adaptée à l’accueil des enfants, disponibilité des parents)
• sur l’enfant (âge minimum de 3 ans voire 6 ans selon le juge du divorce, état psychique de l’enfant, résultats scolaires de l’enfant, avis de l’enfant).

Avantages et inconvénients de la garde exclusive

Avantages d’une résidence principale

Elle offre une stabilité de lieu à l’enfant dans la mesure où il vit au même endroit la majeure partie du temps. Cela lui permet donc d’avoir des repères bien établis, notamment quand il est petit. Ce système demande également une organisation moins lourde et un coût financier bien inférieur à tout autre système de garde. « Ma fille a 2 ans et j’aurais aimé l’avoir une semaine sur deux chez moi. Mais pour son confort, il aurait fallu que je trouve un appartement où je puisse la recevoir à plein temps, que j’ embauche une baby-sitter, bref, que je fasse des dépenses supplémentaires que je ne peux pas actuellement assumer. J’ai donc accepté la garde partagée », résume Nicolas. Elle est adaptée aux enfants les plus jeunes, c’est-à-dire aux petits qui ont encore besoin de soins maternels.

Inconvénients de la garde classique

Il y a tout d’abord le fait de moins voir l’un de ses parents qui peut instaurer un manque chez l’enfant et parfois un sentiment de culpabilité. De son côté, le parent qui bénéficie seulement d’un droit de visite et d’hébergement, le plus souvent le père, peut être en souffrance car il se sent exclu de la relation avec son enfant. C’est pourquoi, lorsque la relation entre les parents le permet, ils prévoient une garde alternée qui ne se résume pas seulement aux week-ends et à la moitié des vacances mais à des visites plus rapprochées pour éviter les difficultés de part et d’autre. L’autre inconvénient vient du fait que le père est trop en retrait. Ce sont les psys qui l’affirment. Stéphane Clerget (auteur de « Séparons-nous mais protégeons nos enfants ») pense que le petit a autant besoin de son père que de sa mère.