\n
Cour de cassation
\nchambre civile 1
\nAudience publique du jeudi 13 juillet 2017
\nN\u00b0 de pourvoi: 17-11927
\n<\/b> Publi\u00e9 au bulletin Cassation sans renvoi <\/strong>
\nMme Batut (pr\u00e9sident), pr\u00e9sident<\/strong>
\nSCP Foussard et Froger, SCP Rousseau et Tapie, avocat(s)<\/p>\n
\nTexte int\u00e9gral<\/h3>\nREPUBLIQUE FRANCAISE
\nAU NOM DU PEUPLE FRANCAIS<\/div>\n
LA COUR DE CASSATION, PREMI\u00c8RE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arr\u00eat suivant :
\nAttendu, selon l’arr\u00eat attaqu\u00e9, que l’enfant Polina X…est n\u00e9e le 7 novembre 2006 \u00e0 Kiev (Ukraine), de l’union de Mme Y… et M. X…; qu’apr\u00e8s la s\u00e9paration des parents, un arr\u00eat de la cour d’appel de Kiev du 21 septembre 2011 a fix\u00e9 la r\u00e9sidence de l’enfant chez la m\u00e8re ; que Mme Y… a quitt\u00e9 l’Ukraine en octobre 2014 pour s’installer en France avec Polina et ses trois autres enfants, issus de pr\u00e9c\u00e9dentes unions ; que, le 18 novembre 2014, M. X…a saisi les autorit\u00e9s ukrainiennes d’une demande de retour de sa fille ; qu’un jugement du 27 avril 2016 du tribunal de Solomianskyi \u00e0 Kiev a fix\u00e9 la r\u00e9sidence de Polina chez son p\u00e8re ; qu’apr\u00e8s localisation de Mme Y…, le procureur de la R\u00e9publique pr\u00e8s le tribunal de grande instance de Nanterre a saisi le juge aux affaires familiales, le 24 mai 2016, sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enl\u00e8vement international d’enfants, afin de voir ordonner le retour imm\u00e9diat de l’enfant en Ukraine ;
\nSur le premier moyen :
\nAttendu que Mme Y… fait grief \u00e0 l’arr\u00eat d’ordonner le retour imm\u00e9diat en Ukraine de Polina X…, alors, selon le moyen, que lorsque le minist\u00e8re public agit comme partie principale, il a l’obligation d’\u00eatre pr\u00e9sent \u00e0 l’audience et l’arr\u00eat attaqu\u00e9 doit constater cette pr\u00e9sence ; que faute de comporter un tel constat, l’arr\u00eat doit \u00eatre censur\u00e9 pour violation des articles 423 et 431 du code de proc\u00e9dure civile, ainsi que des articles de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
\nMais attendu qu’il r\u00e9sulte des pi\u00e8ces de la proc\u00e9dure que le minist\u00e8re public, partie principale, \u00e9tait pr\u00e9sent \u00e0 l’audience ; que le moyen n’est pas fond\u00e9 ;
\nSur le deuxi\u00e8me moyen :
\nAttendu que Mme Y… fait le m\u00eame grief \u00e0 l’arr\u00eat, alors, selon le moyen :
\n1\u00b0\/ que lorsque le minist\u00e8re public prend des conclusions, les juges du fond doivent constater, avant de les retenir, qu’elles ont \u00e9t\u00e9 communiqu\u00e9es \u00e0 la partie adverse dans le respect du principe du contradictoire ; que faute de constater que tel a \u00e9t\u00e9 le cas en l’esp\u00e8ce, l’arr\u00eat souffre d’un d\u00e9faut de base l\u00e9gale au regard de l’article 16 du code de proc\u00e9dure civile ;
\n2\u00b0\/ que s’il est pr\u00e9sum\u00e9 que les conclusions ont \u00e9t\u00e9 communiqu\u00e9es \u00e0 la partie adverse, lorsque le minist\u00e8re public est pr\u00e9sent au moment des d\u00e9bats, rien de tel n’est constat\u00e9 par l’arr\u00eat ; que de ce point de vue, l’arr\u00eat doit donc \u00eatre censur\u00e9 pour d\u00e9faut de base l\u00e9gale au regard des articles 16 et 431 du code de proc\u00e9dure civile ;
\nMais attendu qu’il r\u00e9sulte des pi\u00e8ces de la proc\u00e9dure que le minist\u00e8re public a d\u00e9velopp\u00e9 oralement ses conclusions \u00e9crites \u00e0 l’audience ; que celles-ci ont ainsi \u00e9t\u00e9 port\u00e9es \u00e0 la connaissance de Mme Y…, qui a \u00e9t\u00e9 mise en mesure de pr\u00e9senter ses observations ; que le moyen n’est pas fond\u00e9 ;
\nSur le troisi\u00e8me moyen :
\nAttendu que Mme Y… fait encore le m\u00eame grief \u00e0 l’arr\u00eat alors, selon le moyen :
\n1\u00b0\/ que, l’article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 exclut que le juge d\u00e9clare un d\u00e9placement d’enfant illicite, et partant ordonne le retour de l’enfant, lorsqu’il appara\u00eet que l’enfant a \u00e9t\u00e9 d\u00e9plac\u00e9 par le parent titulaire du droit de garde et que le retour est sollicit\u00e9 par le parent qui ne dispose pas de droit de garde ; qu’il r\u00e9sulte des constatations m\u00eames de l’arr\u00eat attaqu\u00e9 que la r\u00e9sidence habituelle de Polina \u00e9tait fix\u00e9e chez sa m\u00e8re et que le p\u00e8re disposait d’un simple droit de visite ; que d\u00e8s lors, les juges du fond ne pouvaient retenir une violation du droit de garde et prescrire le retour de l’enfant en Ukraine ; que d\u00e8s lors, l’arr\u00eat a \u00e9t\u00e9 rendu en violation des articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
\n2\u00b0\/ que les juges du fond ne pouvaient retenir une violation du droit de garde sans constater que, selon le droit ukrainien, sur lequel ils devaient s’expliquer, le p\u00e8re des enfants pouvait revendiquer un droit pouvant \u00eatre qualifi\u00e9 de droit de garde, \u00e0 l’\u00e9gal de celui dont disposait Mme Y… ; que faute de s’\u00eatre expliqu\u00e9s sur ce point, l’arr\u00eat attaqu\u00e9 souffre d’un d\u00e9faut de base l\u00e9gale au regard des articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
\n3\u00b0\/ que, s’il est constat\u00e9 que M. X…\u00e9tait titulaire d’un droit de visite, seul le droit de garde justifie la mise en place d’un retour, sachant que le droit de visite est seulement le si\u00e8ge de mesures destin\u00e9es \u00e0 permettre son exercice effectif dans l’Etat requis ; qu’en d\u00e9cidant d’un retour pour garantir un simple droit de visite, les juges du fond ont viol\u00e9 les articles 1, 2, 3, 5, 8, 20 et 21 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
\n4\u00b0\/ que, faute d’avoir \u00e0 tout le moins constat\u00e9, par r\u00e9f\u00e9rence au droit ukrainien, et dans l’hypoth\u00e8se o\u00f9 la garde est attribu\u00e9e exclusivement \u00e0 la m\u00e8re, le p\u00e8re n’ayant qu’un droit de visite, que l’accord du p\u00e8re doit n\u00e9anmoins \u00eatre sollicit\u00e9 l\u00e9galement chaque fois qu’il s’agit de fixer la r\u00e9sidence de l’enfant, les juges du fond ont \u00e0 tout le moins priv\u00e9 leur d\u00e9cision de base l\u00e9gale au regard des articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
\n5\u00b0\/ que les juges du fond sont tenus de respecter les limites du litige que tracent les parties aux termes de leurs \u00e9critures, s’agissant de l’objet des demandes ; que si, dans ses conclusions d’appel, M. X…visait un jugement du tribunal de Solomiansky ayant, le 27 avril 2016, plac\u00e9 la r\u00e9sidence de l’enfant chez son p\u00e8re, il ne se pr\u00e9valait pas de cette d\u00e9cision s’agissant des modalit\u00e9s d’exercice de l’autorit\u00e9 parentale ; qu’il rappelait \u00e0 cet \u00e9gard, au sujet de l’arr\u00eat du 21 septembre 2011 lui ayant attribu\u00e9 un simple droit de visite et d’h\u00e9bergement, que \u00ab les droits de M. X…sont demeur\u00e9s en l’\u00e9tat, cet arr\u00eat \u00e9tant le plus r\u00e9cent, s’agissant des modalit\u00e9s d’exercice de l’autorit\u00e9 parentale \u00bb ; qu’en se r\u00e9f\u00e9rant au jugement du 27 avril 2016, la cour d’appel a m\u00e9connu les termes du litige et viol\u00e9 l’article 4 du code de proc\u00e9dure civile ;
\n6\u00b0\/ que la circonstance qu’un jugement du tribunal de Solomiansky ait, le 27 avril 2016, plac\u00e9 la r\u00e9sidence de l’enfant chez son p\u00e8re ne peut en aucune mani\u00e8re conf\u00e9rer une base l\u00e9gale \u00e0 l’arr\u00eat, d\u00e8s lors qu’au jour du d\u00e9placement, M. X…ne disposait que d’un droit de visite et que depuis ce d\u00e9placement, licite, la r\u00e9sidence habituelle de l’enfant est situ\u00e9e en France ; que la d\u00e9cision du juge ukrainien, incomp\u00e9tent pour conna\u00eetre des litiges relatifs \u00e0 l’autorit\u00e9 parentale, ne peut d\u00e8s lors produire aucun effet en France ; qu’en se r\u00e9f\u00e9rant au jugement du 27 avril 2016, les juges d’appel ont viol\u00e9 les articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, ensemble l’article 3 du code civil et les articles 5 et 23 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 ;
\n7\u00b0\/ qu’en se r\u00e9f\u00e9rant au jugement du 27 avril 2016, quand Mme Y… contestait son caract\u00e8re d\u00e9finitif en invoquant avoir form\u00e9 un appel, les juges d’appel ont viol\u00e9 les articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, ensemble l’article 3 du code civil ;
\nMais attendu qu’ayant relev\u00e9, d’une part, que M. X…s’\u00e9tait vu accorder un droit de garde sur l’enfant par la d\u00e9cision de la cour d’appel de Kiev du 21 septembre 2011, Mme Y… ne pouvant d\u00e9cider, unilat\u00e9ralement et sans l’accord du p\u00e8re, de modifier la r\u00e9sidence de l’enfant, d’autre part, qu’une d\u00e9cision ukrainienne du 23 avril 2013, confirm\u00e9e par la cour d’appel de Kiev le 18 juin 2013, accordait \u00e0 chacun des parents le droit de circuler seul avec l’enfant sans l’autorisation de l’autre, mais non de s’installer d\u00e9finitivement dans un pays tiers sans l’accord de l’autre parent, la cour d’appel, qui ne s’est pas r\u00e9f\u00e9r\u00e9e au jugement du 27 avril 2016, a caract\u00e9ris\u00e9 un droit de garde au sens de la Convention de La Haye ; que le moyen n’est fond\u00e9 en aucune de ses branches ;
\nMais sur le quatri\u00e8me moyen, pris en sa premi\u00e8re branche :
\nVu l’article 12 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enl\u00e8vement international d’enfants, ensemble l’article 3, \u00a7 1, de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant ;
\nAttendu que, selon le premier de ces textes, lorsqu’un enfant a \u00e9t\u00e9 d\u00e9plac\u00e9 ou retenu illicitement et qu’une p\u00e9riode d’un an s’est \u00e9coul\u00e9e \u00e0 partir du d\u00e9placement ou du non-retour au moment de l’introduction de la demande devant l’autorit\u00e9 judiciaire ou administrative de l’Etat contractant o\u00f9 se trouve l’enfant, l’autorit\u00e9 saisie ordonne son retour, \u00e0 moins qu’il ne soit \u00e9tabli que l’enfant s’est int\u00e9gr\u00e9 dans son nouveau milieu ; que, selon le second, dans toutes les d\u00e9cisions qui concernent les enfants, l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant doit \u00eatre une consid\u00e9ration primordiale ;
\nAttendu que, pour retenir que Polina ne peut \u00eatre consid\u00e9r\u00e9e comme int\u00e9gr\u00e9e dans son nouveau milieu, l’arr\u00eat rel\u00e8ve que l’enfant, qui r\u00e9side en France depuis deux ans avec sa m\u00e8re et ses demi-fr\u00e8res et soeur, est scolaris\u00e9e depuis septembre 2015, comprend sans difficult\u00e9 le fran\u00e7ais et le parle couramment, mais que sa m\u00e8re, qui ne s’exprime pas en fran\u00e7ais, est en demande d’asile en France, ne peut y travailler et r\u00e9side chez un tiers, qui l’h\u00e9berge avec ses trois enfants ;
\nQu’en statuant ainsi, la cour d’appel, qui n’a pas tir\u00e9 les cons\u00e9quences l\u00e9gales de ses constatations, dont il r\u00e9sultait que l’enfant s’\u00e9tait int\u00e9gr\u00e9e dans son nouveau milieu, a viol\u00e9 les textes susvis\u00e9s ;
\nEt vu les articles L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire et 1015 du code de proc\u00e9dure civile ;
\nPAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres branches du quatri\u00e8me moyen :
\nCASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arr\u00eat rendu le 24 novembre 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ;
\nDIT n’y avoir lieu \u00e0 renvoi ;
\nRejette la demande de retour de l’enfant Polina X…en Ukraine ;
\nRejette la demande de M. X…au titre de l’article 26 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enl\u00e8vement international d’enfants ;
\nLaisse \u00e0 chacune des parties la charge de ses propres d\u00e9pens, incluant ceux aff\u00e9rents aux instances devant les juges du fond ;
\nVu l’article 700 du code de proc\u00e9dure civile, rejette la demande ;
\nDit que sur les diligences du procureur g\u00e9n\u00e9ral pr\u00e8s la Cour de cassation, le pr\u00e9sent arr\u00eat sera transmis pour \u00eatre transcrit en marge ou \u00e0 la suite de l’arr\u00eat cass\u00e9 ;
\nAinsi fait et jug\u00e9 par la Cour de cassation, premi\u00e8re chambre civile, et prononc\u00e9 par le pr\u00e9sident en son audience publique du treize juillet deux mille dix-sept.
\nMOYENS ANNEXES au pr\u00e9sent arr\u00eat
\nMoyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme Y….
\nPREMIER MOYEN DE CASSATION
\nL’arr\u00eat attaqu\u00e9 encourt la censure ;
\nEN CE QU’infirmant l’ordonnance du 30 juin 2016, il a ordonn\u00e9 le retour imm\u00e9diat en UKRAINE de Polina, Sergiivna X…, n\u00e9e le 07 novembre 2006, \u00e0 KIEV (UKRAINE) ;
\nAUX MOTIFS QUE \u00ab l’affaire a \u00e9t\u00e9 d\u00e9battue le 25 octobre 2016, en chambre du conseil, Monsieur Xavier RAGUIN, pr\u00e9sident d\u00e9l\u00e9gu\u00e9 \u00e0 la protection de l’enfance par ordonnance du Premier pr\u00e9sident de la Cour d’appel de VERSAILLES en date du 9 septembre et ayant \u00e9t\u00e9 entendu en son rapport, devant la Cour compos\u00e9e de : monsieur Xavier RAGUIN, pr\u00e9sident ; Madame Florence VIGIER, Conseiller, Madame Christel LANGLOIS, Conseiller, qui en ont d\u00e9lib\u00e9r\u00e9 \u00bb ;
\nET AUX MOTIFS QU’\u00ab aux termes de ses conclusions du 23 septembre 2016, le minist\u00e8re public conclut qu’il plaise \u00e0 la cour de bien vouloir infirmer l’ordonnance entreprise et ordonner le retour de Polina en Ukraine \u00bb ;
\nALORS QUE, lorsque le minist\u00e8re public agit comme partie principale, il a l’obligation d’\u00eatre pr\u00e9sent \u00e0 l’audience et l’arr\u00eat attaqu\u00e9 doit constater cette pr\u00e9sence ; que faute de comporter un tel constat, l’arr\u00eat doit \u00eatre censur\u00e9 pour violation des articles 423 et 431 du Code de proc\u00e9dure civile, ainsi que des articles de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
\nDEUXIEME MOYEN DE CASSATION
\nL’arr\u00eat attaqu\u00e9 encourt la censure ;
\nEN CE QU’infirmant l’ordonnance du 30 juin 2016, il a ordonn\u00e9 le retour imm\u00e9diat en Ukraine de Polina, Sergiivna X…, n\u00e9e le 07 novembre 2006, \u00e0 KIEV (UKRAINE) ;
\nAUX MOTIFS QUE \u00ab l’affaire a \u00e9t\u00e9 d\u00e9battue le 25 octobre 2016, en chambre du conseil, Monsieur Xavier RAGUIN, pr\u00e9sident d\u00e9l\u00e9gu\u00e9 \u00e0 la protection de l’enfance par ordonnance du Premier pr\u00e9sident de la Cour d’appel de VERSAILLES en date du 9 septembre et ayant \u00e9t\u00e9 entendu en son rapport, devant la Cour compos\u00e9e de : monsieur Xavier RAGUIN, pr\u00e9sident ; Madame Florence VIGIER, Conseiller, Madame Christel LANGLOIS, Conseiller, qui en ont d\u00e9lib\u00e9r\u00e9 \u00bb ;
\nET AUX MOTIFS QU’\u00ab aux termes de ses conclusions du 23 septembre 2016, le minist\u00e8re public conclut qu’il plaise \u00e0 la cour de bien vouloir infirmer l’ordonnance entreprise et ordonner le retour de Polina en Ukraine \u00bb ;
\nALORS QUE, PREMIEREMENT, lorsque le minist\u00e8re public prend des conclusions, les juges du fond doivent constater, avant de les retenir, qu’elles ont \u00e9t\u00e9 communiqu\u00e9es \u00e0 la partie adverse dans le respect du principe du contradictoire ; que faute de constater que tel a \u00e9t\u00e9 le cas en l’esp\u00e8ce, l’arr\u00eat souffre d’un d\u00e9faut de base l\u00e9gale au regard de l’article 16 du Code de proc\u00e9dure civile ;
\nALORS QUE, DEUXIEMEMENT, s’il est pr\u00e9sum\u00e9 que les conclusions ont \u00e9t\u00e9 communiqu\u00e9es \u00e0 la partie adverse, lorsque le minist\u00e8re public est pr\u00e9sent au moment des d\u00e9bats, rien de tel n’est constat\u00e9 par l’arr\u00eat ; que de ce point de vue, l’arr\u00eat doit donc \u00eatre censur\u00e9 pour d\u00e9faut de base l\u00e9gale au regard des articles 16 et 431 du Code de proc\u00e9dure civile.
\nTROISIEME MOYEN DE CASSATION
\nL’arr\u00eat attaqu\u00e9 encourt la censure ;
\nEN CE QU’infirmant l’ordonnance du 30 juin 2016, il a ordonn\u00e9 le retour imm\u00e9diat en Ukraine de Polina, Sergiivna X…, n\u00e9e le 07 novembre 2006, \u00e0 KIEV (UKRAINE) ;
\nAUX MOTIFS PROPRES QUE \u00ab selon l’article 3 de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enl\u00e8vement international d’enfants, que le d\u00e9placement de l’enfant ou son non retour est consid\u00e9r\u00e9 comme illicite a) lorsqu’il y a eu violation d’un droit de garde attribu\u00e9 par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa r\u00e9sidence habituelle, imm\u00e9diatement avant son d\u00e9placement ou son non-retour, b) que ce droit \u00e9tait exerc\u00e9 de fa\u00e7on effective seul ou conjointement au moment du d\u00e9placement ou du non-retour, ou l’eut \u00e9t\u00e9 si de tels \u00e9v\u00e9nements n’\u00e9taient survenus. Le droit de garde vis\u00e9 en a) peut notamment r\u00e9sulter d’une attribution de plein droit, d’une d\u00e9cision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet Etat. Consid\u00e9rant que le caract\u00e8re illicite du d\u00e9placement de Polina est contest\u00e9 par Natallia Y… qui soutient que son entr\u00e9e en France est l\u00e9gale puisque sa r\u00e9sidence habituelle \u00e9tait judiciairement fix\u00e9e chez sa m\u00e8re sans pr\u00e9ciser que celle-ci devait se maintenir en Ukraine et qu’elle avait \u00e9t\u00e9 autoris\u00e9e \u00e0 d\u00e9placer l’enfant sans autorisation du p\u00e8re par d\u00e9cision du 23 avril 2013 du tribunal de Petchersky confirm\u00e9e le juin 2013 par la cour d’appel de Kiev ; qu’elle ajoute que Sergii X…n’a jamais exerc\u00e9 son droit de visite et qu\u00a0\u00bbil n’avait donc pas la garde effective de l’enfant ; Consid\u00e9rant qu’il doit \u00eatre relev\u00e9 que la d\u00e9cision du 23 avril 2013 accorde chacun des parents le droit de circuler seul avec l’enfant sans autorisation de l’autre mais non de s’installer d\u00e9finitivement dans un pays tiers sans l’accord de l’autre parent ; Qu’il n’est pas \u00e9tabli que Sergii X…n’exer\u00e7ait pas les droits qui lu ont \u00e9t\u00e9 reconnus par la justice ukrainienne suite au divorce des \u00e9poux pendant la p\u00e9riode de 2008 \u00e0 2014 ; qu’\u00e0 cet \u00e9gard, les seules d\u00e9clarations de Polina du 22 juin 2016 retenues par le premier juge pour d\u00e9duire l’absence de relations stables et continues, entre l’enfant et son p\u00e8re doivent \u00eatre prises avec circonspection, Polina \u00e9tant tr\u00e8s jeune et sous l’influence constante de sa m\u00e8re comme en t\u00e9moignent le messages produits en pi\u00e8ce 13 qui d\u00e9montrent que l’enfant, \u00e0 supposer qu’elle en soit bien l’auteur est parfaitement inform\u00e9e par sa m\u00e8re de tous les d\u00e9tails du contentieux l’opposant \u00e0 Sergii. X…(elle [Polina] lit nos \u00e9changes \u2013 extrait d’un mail de Nataliia Y… du 23 mars 2016) ; que si le fait que M. sergii X…est parlementaire et que la vie politique en Ukraine est particuli\u00e8rement agit\u00e9e, ce qui a pu l’emp\u00eacher de remplir totalement ses devoirs de p\u00e8re, la preuve n’est pas rapport\u00e9e que Sergii X…a \u00e9t\u00e9 totalement d\u00e9ficient dans l’accomplissement de ceux-ci ; qu’en outre, il appara\u00eet que post\u00e9rieurement \u00e0 son arriv\u00e9e en France Nataliia Y… a soigneusement dissimule l’endroit o\u00f9 elle se trouvait puisqu’elle a \u00e9chapp\u00e9 pendant plus d’un an aux services de police de telle sorte qu’elle ne peut imputer \u00e0 Sergii X…un d\u00e9faut d’exercice de droits qu’elle-m\u00eame rendait impossible \u00e0 pratiquer ; Qu’il ne peut \u00eatre contest\u00e9 que d\u00e8s que Sergii, X…a pu prendre contact avec Nataliia Y… \u201e il s’est pr\u00e9occup\u00e9 de renouer des liens avec Polina malgr\u00e9 les obstacles et les conditions mises par Nataliia Y… aux entrevues entre le p\u00e8re et sa fille ; consid\u00e9rant en d\u00e9finitive que Sergii X…dispose sur Polina d’un droit de garde qui lui a \u00e9t\u00e9 accord\u00e9 par la d\u00e9cision de la Cour d’appel de Kiev du 21 septembre 2011 ; que Nataliia Y… ne pouvait unilat\u00e9ralement et sans raccord du p\u00e8re de modifier la r\u00e9sidence de l’enfant et de l’emmener en France sans conf\u00e9rer \u00e0 ce d\u00e9placement un caract\u00e8re illicite \u00bb ;
\nALORS QUE, PREMIEREMENT, l’article 3 de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 exclut que le juge d\u00e9clare un d\u00e9placement d’enfant illicite, et partant ordonne le retour de l’enfant, lorsqu’il apparait que l’enfant a \u00e9t\u00e9 d\u00e9plac\u00e9 par le parent titulaire du droit de garde et que le retour est sollicit\u00e9 par le parent qui ne dispose pas de droit de garde ; qu’il r\u00e9sulte des constatations m\u00eames de l’arr\u00eat attaqu\u00e9 que la r\u00e9sidence habituelle de Polina \u00e9tait fix\u00e9e chez sa m\u00e8re et que le p\u00e8re disposait d’un simple droit de visite ; que d\u00e8s lors, les juges du fond ne pouvaient retenir une violation du droit de garde et prescrire le retour de l’enfant en UKRAINE ; que d\u00e8s lors, l’arr\u00eat a \u00e9t\u00e9 rendu en violation des articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
\nALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et en tout cas, les juges du fond ne pouvaient retenir une violation du droit de garde sans constater que, selon le droit ukrainien, sur lequel ils devaient s’expliquer, le p\u00e8re des enfants pouvait revendiquer un droit pouvant \u00eatre qualifi\u00e9 de droit de garde, \u00e0 l’\u00e9gal de celui dont disposait Mme Z…; que faute de s’\u00eatre expliqu\u00e9s sur ce point, l’arr\u00eat attaqu\u00e9 souffre d’un d\u00e9faut de base l\u00e9gale au regard des articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
\nALORS QUE, TROISIEMEMENT, s’il est constat\u00e9 que M. X…\u00e9tait titulaire d’un droit de visite, seul le droit de garde justifie la mise en place d’un retour, sachant que le droit de visite est seulement le si\u00e8ge de mesures destin\u00e9es \u00e0 permettre son exercice effectif dans l’Etat requis ; qu’en d\u00e9cidant d’un retour pour garantir un simple droit de visite, les juges du fond ont viol\u00e9 les articles 1, 2, 3, 5, 8, 20 et 21 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980.
\nALORS QUE, QUATRIEMEMENT, faute d’avoir \u00e0 tout le moins constat\u00e9, par r\u00e9f\u00e9rence au droit ukrainien, et dans l’hypoth\u00e8se o\u00f9 la garde est attribu\u00e9e exclusivement \u00e0 la m\u00e8re, le p\u00e8re n’ayant qu’un droit de visite, que l’accord du p\u00e8re doit n\u00e9anmoins \u00eatre sollicit\u00e9 l\u00e9galement chaque fois qu’il s’agit de fixer la r\u00e9sidence de l’enfant, les juges du fond ont \u00e0 tout le moins priv\u00e9 leur d\u00e9cision de base l\u00e9gale au regard des articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980.
\nALORS QUE, CINQUIEMEMENT, les juges du fond sont tenus de respecter les limites du litige que tracent les parties aux termes de leurs \u00e9critures, s’agissant de l’objet des demandes ; que si, dans ses conclusions d’appel, M. X…visait un jugement du Tribunal de SOLOMIANSKY ayant, le 27 avril 2016, plac\u00e9 la r\u00e9sidence de l’enfant chez son p\u00e8re, il ne se pr\u00e9valait pas de cette d\u00e9cision s’agissant des modalit\u00e9s d’exercice de l’autorit\u00e9 parentale ; qu’il rappelait \u00e0 cet \u00e9gard, au sujet de l’arr\u00eat du 21 septembre 2011 lui ayant attribu\u00e9 un simple droit de visite et d’h\u00e9bergement, que \u00ab les droits de M. X…sont demeur\u00e9s en l’\u00e9tat, cet arr\u00eat \u00e9tant le plus r\u00e9cent, s’agissant des modalit\u00e9s d’exercice de l’autorit\u00e9 parentale \u00bb (conclusions, p. 2, ant\u00e9p\u00e9nulti\u00e8me \u00a7) ; qu’en se r\u00e9f\u00e9rant au jugement du 27 avril 2016, la Cour d’appel a m\u00e9connu les termes du litige et viol\u00e9 l’article 4 du Code de proc\u00e9dure civile.
\nALORS QUE, SIXIEMEMENT, la circonstance qu’un jugement du Tribunal de SOLOMIANSKY ait, le 27 avril 2016, plac\u00e9 la r\u00e9sidence de l’enfant chez son p\u00e8re ne peut en aucune mani\u00e8re conf\u00e9rer une base l\u00e9gale \u00e0 l’arr\u00eat, d\u00e8s lors qu’au jour du d\u00e9placement, M. X…ne disposait que d’un droit de visite et que depuis ce d\u00e9placement, licite, la r\u00e9sidence habituelle de l’enfant est situ\u00e9e en FRANCE ; que la d\u00e9cision du juge ukrainien, incomp\u00e9tent pour connaitre des litiges relatifs \u00e0 l’autorit\u00e9 parentale, ne peut d\u00e8s lors produire aucun effet en France ; qu’en se r\u00e9f\u00e9rant au jugement du 27 avril 2016, les juges d’appel ont viol\u00e9 les articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, ensemble l’article 3 du Code civil et les articles 5 et 23 de la Convention de la Haye du 19 octobre 1996 ;
\nET ALORS QUE, SEPTIEMEMENT, et en tout cas, en se r\u00e9f\u00e9rant au jugement du 27 avril 2016, quand Mme Z…contestait son caract\u00e8re d\u00e9finitif en invoquant avoir form\u00e9 un appel, les juges d’appel ont viol\u00e9 les articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, ensemble l’article 3 du Code civil ;
\nQUATRIEME MOYEN DE CASSATION
\nL’arr\u00eat attaqu\u00e9 encourt la censure ;
\nEN CE QU’infirmant l’ordonnance du 30 juin 2016, il a ordonn\u00e9 le retour imm\u00e9diat en Ukraine de Polina, Sergiivna X…, n\u00e9e le 07 novembre 2006, \u00e0 KIEV (UKRAINE) ;
\nAUX MOTIFS PROPRES QUE \u00ab pour s’opposer au retour de Polina pr\u00e8s de son p\u00e8re en Ukraine, Nataliia Y… soutient que l’enfant est int\u00e9gr\u00e9e \u00e0 son nouveau milieu, que Sergii X…a acquiesc\u00e9 \u00e0 son d\u00e9placement, que l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant commande de la maintenir dans son environnement familial habituel compos\u00e9 de sa m\u00e8re et de ses fr\u00e8res et soeur et enfin que Polina a exprim\u00e9 son refus de quitter la France ; Consid\u00e9rant selon les articles 12 et 13 de la Convention que l’Etat requis n’est pas tenu d’ordonner le retour de l’enfant lorsque la personne qui s’y oppose \u00e9tablit ;- que l’enfant s’est int\u00e9gr\u00e9 dans son nouveau milieu,- que la personne qui avait le soin de l’enfant n’exer\u00e7ait effectivement pas le droit de garde \u00e0 l’\u00e9poque du d\u00e9placement ou du non-retour ou avait consenti ou a acquiesc\u00e9 post\u00e9rieurement \u00e0 ce d\u00e9placement ou \u00e0 son non-retour,- qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose \u00e0 un danger physique ou psychique, ou de toute autre mani\u00e8re le place dans une situation intol\u00e9rable ; qu’il en est de m\u00eame s’il est constat\u00e9 que l’enfant s’oppose a retour et qu’il a atteint un \u00e2ge ou une maturit\u00e9 o\u00f9 il se r\u00e9v\u00e8le appropri\u00e9 d tenir compte do cette opinion ; Consid\u00e9rant que Polina se trouve en France depuis octobre 2014 et n’a \u00e9t\u00e9 scolaris\u00e9e par sa m\u00e8re qu’\u00e0 compter de septembre 2015 ; qu’il a pu \u00eatre constat\u00e9 lors de son audition du 18 octobre 2016 qu’elle parlait couramment le fran\u00e7ais et le comprenait sans difficult\u00e9 ; qu’elle a indiqu\u00e9 \u00eatre en CM2, avoir de bonnes notes et s’\u00eatre fait quelques amies sans que ces derniers points puissent \u00eatre v\u00e9rifi\u00e9 puisqu’aucun bulletin de note n’a \u00e9t\u00e9 vers\u00e9 aux d\u00e9bats et que les seules photos prises dans un v\u00e9hicule montrant Polina avec deux fillettes de son \u00e2ge (pi\u00e8ce. 24) ne permettent pas d’appr\u00e9cier les liens les unissant ; Consid\u00e9rant que Nataliia Y… est en demande d’asile en France depuis 20, 14 et ne peut y travailler ; qu’elle d\u00e9clare r\u00e9sider chiez un tiers, Anna A…, qui l’h\u00e9berge dans un appartement \u00e0 Levaillois-Perret avec ses trois enfants et dans lequel elle partage une chambre avec Polina ; qu’elle ne s’exprime pas en fran\u00e7ais ainsi qu’il a pu \u00eata constat\u00e9 lors de sa comparution \u00e0 l’audience de la Cour pendant laquelle elle n’a pu r\u00e9pondre aux interrogations que par le truchement de son conseil ; qu’il est constant que les familles paternelle et maternelle de l’enfant sont en Ukraine ; Qu’il ne peut donc \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 que Polina est int\u00e9gr\u00e9e dans son nouveau milieu ; Que l’enfant a 10 ans et se trouve dans la d\u00e9pendance affective de sa m\u00e8re avec laquelle elle vit depuis deux ans et au discours de laquelle elle n’a pu que totalement adh\u00e9rer faute d’\u00eatre en mesure de pouvoir le critiquer et d’appr\u00e9cier de fa\u00e7on ind\u00e9pendante et raisonn\u00e9e son int\u00e9r\u00eat ; Que son opinion ne peut lier le juge ; Consid\u00e9rant qu’il ne peut \u00eatre soutenu que Sergii X…a. accept\u00e9 le d\u00e9placement de Polina ou acquiesc\u00e9 \u00e0 son non-retour alors que la mise en oeuvre du m\u00e9canisme de la Convention \u00e0, son initiative d\u00e9montre sa volont\u00e9 de faire revenir son enfant en Ukraine ; qu’il convient de rappeler, comme il a \u00e9t\u00e9 d\u00e9j\u00e0 vu, que la d\u00e9cision du 23 avril 2013 du tribunal de Petcliersky accorde \u00e0 chacun des parents le droit de circuler seul avec l’enfant sans autorisation de l’autre mes non de s’installer d\u00e9finitivement dans un pays tiers sans l’accord de l’autre parent ; Que les propositions qui ont \u00e9t\u00e9 faites par Sergii X…\u00e0 Nataliia Y… pour organiser les relations de Polina avec l’un et l’antre de ses parents selon que l’enfant demeurait en France avec sa m\u00e8re ou retournait en Ukraine avec son p\u00e8re ne constituent que des \u00e9tapes de la recherche d’un compromis qui n’a pu se concr\u00e9tiser et ne peut lier Sergii X…; qu’il ne peut en r\u00e9sulter une acceptation ou un acquiescement au sens de la Convention ; consid\u00e9rant qu’il r\u00e9sulte du jugement du tribunal de Solozdmiansky du 27 avril 2016 que selon l’acte d’inspection de r\u00e9sidence du 14 septembre 2015, l’appartement occup\u00e9 par Sergii X…pr\u00e9sente des conditions conformes pour la r\u00e9sidence, les \u00e9tudes et le d\u00e9veloppement harmonieux de l’enfant ; Que ce jugement a plac\u00e9 la r\u00e9sidence de Polina chez son p\u00e8re ; Que s’il est exact que le retour de l’enfant en Ukraine serait de nature \u00e0 distendre les liens existants entre Polina et ses demi-fr\u00e8res et soeur, il convient d’en relativiser les cons\u00e9quences puisque lhor et Andrii sont des adultes qui travaillent, Mariia est une adolescente qui est au lyc\u00e9e de telle sorte que leurs centres d’int\u00e9r\u00eat ne se recoupent pas avec ceux de Polina ; qu’en outre, ainsi qu’il sera vu plus bas, Sergii X…s’est engag\u00e9 \u00e0 faire revenir l’enfant en France pendant les p\u00e9riodes de vacances ; Considerant ainsi qu’il n’apparait pas que le retour de Polina en Ukraine exposerait l’enfant un risque physique ou psychique, ou de toute autre mani\u00e8re la placerait dans une situation intol\u00e9rable ; Qu’il doit \u00eatre rappel\u00e9 que Polina qui a pass\u00e9 les huit premi\u00e8res ann\u00e9es de sa vie en Ukraine o\u00f9 elle s’est construite dans un environnement social et familial qu’elle connait et o\u00f9 elle a ses rep\u00e8res, s’en est trouv\u00e9e arrach\u00e9e suite \u00e0 une d\u00e9cide unilat\u00e9rale d\u00e9 sa m\u00e8re pour aller d un pays o\u00f9 celle-ci n’a pas d’attache, dont elle ne ma\u00eetrise pas le langue, dans lequel elle se trouve dans une position pr\u00e9caire de demanderesse d’asile, sans travail, sans logement personnel, sans pouvoir offrir \u00e0 son enfant, contrairement \u00e0 l’opinion du premier juge, un cadre s\u00e9curisant ; Consid\u00e9rant que bien que Natallia Y… s’en d\u00e9fende, il r\u00e9sulte de ses d\u00e9clarations \u00e0 l’audience qu’avant la s\u00e9paration du couple, ils formaient une vrai famille, ce qui reconnait \u00e0 Sergii X…des capacit\u00e9s \u00e9ducatives ; que ce dernier a indiqu\u00e9 \u00e0 audience vouloir maintenir des lien entre l’enfant et sa m\u00e8re au cas o\u00f9 Polina reviendrait \u00e0 Kiev et qu’il et qu’il assumerait la charge financi\u00e8re des trajets de l’enfant pour se rendre en France \u00e0 raison de quatre fois pour une dur\u00e9e d’une semaine et une fois pour un s\u00e9jour de 30 jours ; Qu’ainsi, il convient d’infirmer la d\u00e9cision du premier juge et d’ordonner le retour imm\u00e9diat de Polina en Ukraine \u00bb ;
\nALORS QUE, PREMIEREMENT, en se fondant, pour \u00e9carter l’existence d’une int\u00e9gration de l’enfant dans son milieu, au sens de l’article 12 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980, et quand ils constataient que Polina, qui vit en France depuis deux ans, avec sa m\u00e8re et ses fr\u00e8res et soeur, parle parfaitement le fran\u00e7ais, est scolaris\u00e9e et souhaite demeurer avec sa m\u00e8re et ses fr\u00e8res et soeur, sur des circonstances \u00e9trang\u00e8res \u00e0 la situation de l’enfant et notamment la circonstance que Mme Z…est demandeur d’asile et qu’elle ne ma\u00eetrise pas le fran\u00e7ais, les juges d’appel ont statu\u00e9 par des motifs inop\u00e9rants et ont viol\u00e9 l’article 12 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
\nALORS QUE, DEUXIEMEMENT, en retenant, pour \u00e9carter l’existence d’une int\u00e9gration de l’enfant dans son milieu, et alors que l’int\u00e9r\u00eat sup\u00e9rieur de l’enfant commande qu’il ne soit pas s\u00e9par\u00e9 de ses fr\u00e8res et soeurs, que Polina, qui vit en France avec ses fr\u00e8res et soeur, a toujours v\u00e9cu avec eux et a exprim\u00e9 le souhait de rester avec eux, n’a pas les m\u00eames centres d’int\u00e9r\u00eats qu’eux, les juges d’appel ont statu\u00e9 par des motifs inop\u00e9rants et ont viol\u00e9 l’article 12 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
\nET ALORS QUE, TROISIEMEMENT, pour \u00e9carter l’existence d’une int\u00e9gration de l’enfant dans son milieu, au sens de l’article 12 de la convention, les juges du second degr\u00e9 ont retenu que si Polina a indiqu\u00e9 \u00eatre en CM2 et avoir de bonnes notes ce point ne pouvait \u00eatre v\u00e9rifi\u00e9 puisqu’aucun bulletin de note n’\u00e9tait vers\u00e9 aux d\u00e9bats ; que toutefois, Mme Z…se pr\u00e9valait d’un bulletin de notes (pi\u00e8ce n\u00b0 16) ; qu’ainsi, en statuant comme ils l’ont fait, les juges d’appel ont d\u00e9natur\u00e9 les conclusions de Mme Z…et viol\u00e9 l’article 4 du Code de proc\u00e9dure civile ;<\/p>\n
\n
ECLI:FR:CCASS:2017:C101003<\/b><\/p>\nAnalyse<\/h3>\n
Publication : <\/b>
\nD\u00e9cision attaqu\u00e9e : <\/b>Cour d’appel de Versailles , du 24 novembre 2016<\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div>
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