Le référé précontractuel

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Le référé précontractuel est une voie de recours ouverte à certains tiers intéressés à la passation du contrat.

Ce recours permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis la passation des certains contrats ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public (article L. 551-1 du Code de justice administrative).

 Concrètement, les contrats concernés sont :

  • les marchés, au sens du code des marchés publics et de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 ;
  • les délégations de service public, régies par la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 ;
  • les contrats de partenariat, réglementés par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 ;
  • les baux emphytéotiques hospitaliers, soumis aux dispositions du code de la santé publique ;
  • les concessions de travaux publics, régies par l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 ;
  • les concessions domaniales, soumises au code général de la propriété publique des personnes publiques, lorsqu’elles sont le support d’un des contrats administratifs entrant dans le champ du référé précontractuel (CE, 11 décembre 2000, Mme Agofroy, req. n°202971 ; 29 juillet 2002, Commune de Cavalaire-sur-Mer, req. n°242153)
Qui peut former un référé précontractuel ?
Quand former un référé précontractuel ?
Comment former un référé précontractuel ?
Quels sont les moyens susceptibles d’être invoqués en référé précontractuels ?
Régime du recours et pouvoirs du juge du référé précontractuel ?

 

Qui peut former un référé précontractuel ?

L’article L. 551-10 du Code de justice administrative précise que les personnes habilitées à former un référé précontractuel « sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local ».
Sont ainsi concernés :

  • les candidats évincés, et ce à tout stade de la procédure de passation (donc même avant que ce candidat n’ait été informé du résultat de la consultation) ;
  • les candidat potentiels dissuadés de soumissionner (CE 8 août 2008, Région de Bourgogne, Req. n° 307143) ;

A NOTER : il n’est pas nécessaire d’établir que le candidat a réellement été dissuadé de soumissionner. Il doit seulement établir l’adéquation entre ses activités et l’objet des prestations du contrat) ;

  • le préfet lorsque le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou par un établissement public local.

A NOTER : en pratique un tel recours n’arrive quasiment jamais. Le référé précontractuel étant enfermé dans des délais de recours restreint, le préfet ne dispose généralement pas du temps nécessaire pour former un tel recours. Lorsque le préfet entend contester la légalité de la passation d’un contrat, il formera un déféré préfectoral, recours de plein contentieux ; voir : CE, 23 décembre 2001, Ministre de l’intérieur et de l’outre-Mer, des collectivités territoriales, req. n° 348647).

Le pouvoir adjudicateur ayant lancé la procédure (TA Marseille, 24 novembre 2011, Syndicat Mixte d’énergie de département des Bouches-du-Rhône, 110737) ou l’attributaire (CE, 23 décembre 2011, Département de la Guadeloupe, req. n° 350231) du contrat ne sont pas recevables à former un référé précontractuel.

Enfin, si les membres d’un groupement ont intérêt à former un référé précontractuel (CE, 29 juin 2005, Société Eurovia, req. n° 266631), il semble en aller différemment s’agissant des sous-traitants (en ce sens : TA de Saint-Denis de la Réunion, 30 juin 2008, M. Ary Claude Caro, n° 0800833 ; voir également en ce sens TA de Marseille, 23 décembre 2008, Association Provence action service, cabinet liaisons humaines, société recherche et formation, n° 0808294, 0808522, 0808531), et ce malgré une ordonnance rendue antérieurement en sens inverse par le Tribunal administratif de Paris (TA de Paris, 8 novembre 2006, Société Forsup Conseil, n° 061529)

Quand former un référé précontractuel ?

Le référé précontractuel ne peut être formé qu’avant la signature du contrat, quand bien même la signature du contrat serait intervenue irrégulièrement (CE, 7 mars 2005, Société Grandjouan Saco, req. n° 270778). Si la signature survient en cours d’instance, le recours perd son objet. Le juge du référé précontractuel prononce alors un non-lieu à statuer.
L’introduction du référé précontractuel emporte lasuspension automatique de la procédure de passation. Le contrat ne peut pas être signé à compter de la saisine du juge jusqu’à ce que la décision juridictionnelle soit rendue (à supposer évidemment que la procédure de passation du contrat en cause ne soit pas annulée par le juge du référé précontractuel).
A NOTER : en pratique, lorsque la personne publique a choisi l’attributaire, elle informe les candidats évincés et doit alors (sauf cas des marchés à procédure adaptée notamment) respecter un délai de 10 jours minimum avant de signer le contrat. Ce délai permet aux candidats évincés de préparer et d’introduire leur référé précontractuel.

 

Comment former un référé précontractuel ?

Le référé précontractuel peut être formé à tout moment de la procédure, avant la signature du contrat et alors même que le candidat n’aurait pas

[encore] été évincé de la procédure.

Une requête doit être déposée au greffe du Tribunal administratif territorialement compétent. Une simple télécopie suffit s’agissant d’une procédure d’urgence.
Conformément à l’article R. 551-1 du Code de justice administrative, le requérant doit informer simultanément le pouvoir adjudicateur de l’existence de son recours (en pratique par télécopie également). Ce mécanisme d’information a pour finalité d’empêcher le pouvoir adjudicateur de signer le contrat prématurément.
A NOTER : la personne publique doit respecter l’obligation de suspendre la signature du contrat même lorsqu’elle n’a pas été informée de l’existence du référé précontractuel par le requérant mais par le greffe du Tribunal (CE, 1er mars 2012, OPAC du Rhône, req. n° 355560, lire la présentation de cet arrêt). Nous verrons que cette solution emporte des conséquences importantes sur la recevabilité du référé contractuel
Contrairement aux recours au fond, l’audience en référé est primordiale. Des moyens nouveaux peuvent être présentés à la barre. Cela explique que la présence d’un représentant du requérant ou du pouvoir adjudicateur auprès de l’avocat est bien souvent une nécessité (notamment si des questions d’ordre technique sont susceptibles de se poser).

Quels sont les moyens susceptibles d’être invoqués en référé précontractuel ?

Le juge du référé précontractuel ne sanctionne que les manquements de du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence à l’occasion de la passation d’un contrat public.
Les moyens susceptibles d’être présentés sont relativement larges. Ainsi, à titre d’illustrations, peuvent être soulevées :
l’imprécision du besoin et des prestations attendues
la méconnaissance des obligations de publicité, telle que le caractère suffisant de la publicité ;
la contestation de la définition et de la précision des critères de jugement des candidatures et des offres ;
la méconnaissance des règles posées par les documents de la consultation ;
l’analyse des offres au regard des critères de jugement des offres ;
la méconnaissance des grands principes de la commande publique que sont l’égalité, la liberté d’accès et la transparence de la procédure.
ATTENTION : Pour que les manquements soulevés soient opérants, il faut qu’eu « eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, aient été susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente » (CE, Sect., 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, req. n°305420).
Cela implique concrètement pour le juge de vérifier que les manquements invoqués par le candidat évincé ont « affecté ses chances d’obtenir le contrat » (CE, 30 novembre 2011, Société DPM Protection, req. n°350788).
Il appartient au requérant d’apporter devant le juge du référé précontractuel tous éléments démontrant que les manquements qu’il soulève sont opérants (CE, 4 février 2009, Communauté d’agglomération du bassin du Thau, req. n°31194)

Régime du recours et pouvoirs du juge du référé précontractuel ?

Quel régime juridique ?

Le juge du référé précontractuel ne peut statuer avant le seizième jour à compter de la date d’envoi de l’information aux candidats évincés. Ce délai est ramené au onzième jour lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice justifie que la décision d’attribution du contrat a été communiquée par voie électronique à l’ensemble des opérateurs économiques intéressés.
Dans le cas des demandes présentées avant la conclusion de contrats mentionnés au premier alinéa de l’article L. 551-15, le juge ne peut statuer avant le onzième jour à compter de la publication de l’intention de conclure le contrat. (Article R. 551-5 du Code de justice administrative).
Le juge du référé précontractuel doit statuer, en premier et dernier ressort, dans un délai de 20 jours à compter de sa saisine, sans que la méconnaissance de ce délai n’emporte son dessaisissement ni la possibilité pour la personne publique de signer le contrat.
L’ordonnance rendue est susceptible de faire l’objet d’un recours en cassation dans les 15 jours suivants la notification de l’ordonnance. Le recours en cassation n’a pas d’effet suspensif.

Quels pouvoirs du juge ?

Pour les contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs, l’article L. 551-2 du Code de justice administrative précise que « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat.
Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».
Pour les contrats passés par les entités adjudicatrices, les pouvoirs du juge du référé précontractuels sont moins étendus. L’article L. 551-6 du Code de justice administrative dispose en effet que « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis ».
Dans les deux cas, doit être précisé que le juge du référé précontractuel peut statuer ultra petita, c’est-à-dire au-delà de ce qui lui a été demandé par le requérant (CE, 15 décembre 2006, Société Corsica Ferries, req. n°298618 et CE, 20 octobre 2006, Commune d’Andeville, req. n°289234).
Le choix entre les sanctions susceptibles d’être prononcés doit être fait « eu égard à la nature du vice entachant la procédure de passation des contrats litigieux » (CE, 20 octobre 2006, Commune d’Andeville, req. n°289234). En outre, le juge peut, au terme d’un véritable bilan coûts – avantages, écarter les mesures sollicitées en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages.

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