Référé contractuel

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Introduit en droit interne par ordonnance et codifié aux articles L. 551-13 du Code de justice administrative, le référé contractuel est, en quelque sorte, le pendant du référé précontractuel après la signature du contrat. L’article L. 551-13 prévoit en effet que « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section ». Le référé contractuel a le même champ d’application matériel que le référé précontractuel. Toutefois, eu égard aux conditions d’ouverture de ce recours, le reféré précontractuel conserve toute sa pertinence.

 

Qui peut-on former un référé contractuel ?
Quand peut-on former un référé contractuel ?
Les cas d’ouverture et moyens susceptibles d’être invoqués dans le cadre d’un référé contractuel ?
Quels pouvoirs du juge ?

Qui peut former un référé contractuel ?

Les personnes habilitées à former un référé contractuel sont les mêmes que celles habilités à former un référé précontractuel, à savoir « celles ayant « un intérêt à conclure le contrat et  qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence », et le préfet.

ATTENTION : le recours est fermé aux candidats ayant utilement formé un référé précontractuel (voir ci-dessous)

Quand peut-on former un référé contractuel ?

Une fois le contrat signé, un référé contractuel peut être exercé dans un délai de :

  • de 31 jours à compter de la publication d’un avis d’attribution du contrat au à compter de la publication d’un avis d’attribution du contrat au Journal Officiel de l’Union européenne (JOUE) ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, à compter de la notification de la conclusion du contrat.
  • 6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification de la conclusion du contrat n’a été effectuée.

REMARQUE : pour fermer la voie du référé contractuel le plus rapidement possible, les acheteurs publics ont intérêt à publier un avis d’attribution le plus rapidement possible ; avis d‘attribution qui, comme nous le verrons, fait également courir le délai de deux mois pour former un recours au fond dit « Tropic ».

Dans certaines hypothèses, le référé contractuel n’est pas ouvert.

Hypothèse 1 : L’article L. 551-14 du Code de justice administrative prévoit que le référé contractuel n’est pas ouvert au requérant ayant introduit un référé précontractuel, si l’acheteur public a respecté la suspension de signature qui s’impose à lui et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours

ATTENTION : si le requérant a exercé un référé précontractuel sans prévenir l’acheteur public comme il en a l’obligation (R. 551-1 du Code de justice administrative) et que l’acheteur public a signé le marché rendant (sans le savoir donc) le référé précontractuel sans objet, la voie du référé contractuel est fermée (CE, 30 septembre 2011, Commune de Maizières-les-Metz, req. n°350148). Cette solution sanctionne la négligence du requérant qui n’a pas respecté les dispositions de l’article R. 551-1 du Code de justice administrative.

Le référé contractuel demeure ouvert en revanche aux candidats évincés qui n’ont pas été informés du rejet de leur offre, ou du délai de suspension de la signature du marché (CE, 24 juin 2011, Office public de l’habitat interdépartemental de l’Essonne, req. n°346665).

Par ailleurs, le Conseil d’Etat a récemment précisé qu’il en allait différemment lorsque l’acheteur public a signé sans avoir été informé du recours par le requérant mais après l’avoir été par le greffe du Tribunal (CE, 1er  mars 2012, OPAC du Rhône, req. n° 355560).

 

Hypothèse 2 :  L’article L. 551-15 du Code de justice administrative prévoit qu’un référé contractuel ne peut être formé à l’encontre des « contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l’égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a accompli la même formalité ». De la même manière, le référé contractuel n’est pas ouvert à l’encontre des «  contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d’attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique ».

A RETENIR : référés précontractuel et contractuel ne sont ni cumulables ni interchangeables. Dans la plupart des cas, le candidat évincé qui souhaite contester le rejet de son offre a intérêt à former un référé précontractuel lorsque celui-ci est ouvert, au risque de voir la voie du référé contractuel fermée

 

Cas d’ouverture et moyens susceptibles d’être invoqués dans le cadre d’un référé contractuel ?

Dans un arrêt Grand port maritime du Havre (CE, 19 janvier 2011, req. n° 343435), le Conseil d’Etat a indiqué que « Les manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L. 551-18 à L. 551-20 du même code».

Le Code de justice administrative prévoit les cas d’ouverture du recours et les sanctions correspondantes.

La nullité du contrat ne peut être sollicitée que dans trois cas limitativement énumérés à l’article L. 551-18 du Code de justice administrative :

  • lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour la passation d’un contrat n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) dans le cas où une telle publication est prescrite. (Hypothèse extrêmement rare en pratique) ;
  • lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique (extrêmement rare en pratique) ;
  • lorsque le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat.

REMARQUE : En marché à procédure adaptée, aucun délai de stand stille ne s’impose aux pouvoirs adjudicateurs (voir article 80 du Code des marchés publics, a contrario).

Toutefois, aux termes de l’article L. 551-19 du Code de justice administrative, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général le juge du référé contractuel peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée à l’acheteur public. La raison d’impérieuse d’intérêt général invoquée ne peut être constituée par la prise en compte d’un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l’intérêt économique atteint n’est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public ou encore si la nullité du contrat menace sérieusement l’existence même d’un programme de défense ou de sécurité plus large qui est essentiel pour les intérêts de sécurité de l’Etat.

Dans le cas où l’acheteur public n’a pas respecté le délai de standstill ou après qu’un référé précontractuel ait été introduit et ait été notifié au pouvoir adjudicateur, le juge du référé contractuel peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière.

REMARQUE : l’article L. 551-16 du Code de justice administrative précise qu’ « A l’exception des demandes reconventionnelles en dommages et intérêts fondées sur la demande initiale, aucune demande tendant à l’octroi de dommages-intérêts ne peut être formée à l’appui du référé contractuel ». Ainsi, l’acheteur public peut-il formuler devant le juge du référé contractuel des demandes reconventionnelles en dommages et intérêts.

 

Quels pouvoirs du juge ?

Le juge doit se prononcer dans un délai d’un mois à compter de sa saisine (R. 551-9 du Code de justice administrative), délai non impératif mais généralement respecté.

Le juge du référé contractuel peut suspendre l’exécution du contrat (en attente de sa décision, L. 551-17) annuler (rétroactif), résilier (pour l’avenir), réduire la durée du contrat déféré. Il peut également infliger des pénalités financière (sans excéder 20% du montant du contrat, R. 551-22).

Les pouvoirs du juge sont encadrés puisque seuls peuvent être sanctionnés les manquements énoncés aux articles L. 551-18 et L. 551-20 du Code de justice administrative.

IMPORTANT : le référé contractuel n’est pas une « séance de rattrapage », une alternative pour les candidats qui n’ont pas pu effectuer un référé précontractuel.

Sous réserve de permettre aux parties de faire des observations (principe du contradictoire), le juge du référé contractuel peut prononcer d’office l’une des sanctions prévues aux articles L. 551-17 à L. 551-20. Le juge  procède de même lorsqu’il envisage d’imposer une pénalité financière.